呼和浩特商标先用权行使的限制

未注册呼和浩特商标在先使用人才有权继续使用该呼和浩特商标而不构成呼和浩特商标侵权，可见，商标先用权的行使是有诸多限制的。

（一）使用范围的限制

商标先用权制度的设立只是保护在先商标使用人使用的既存状态，所以，在他人商标注册后，在先使用人只能在原有范围内继续使用该商标，先用权人使用的范围应有所限制。如何界定原有范围？借鉴国家工商行政管理总局1994年发布的《关于服务商标继续使用问题的通知》（以下简称《通知》）[3]，本文以为，使用范围的限制可从以下几方面考虑：一是只能在原来的商品或服务上使用，不得扩大使用的类别和范围，比如，扩大使用在类似的商品和服务上。二是不得改变原来使用的商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册商标相区别为目的而进行的改变除外。三是借鉴专利法中先用权限制的规定，商标先用人只能在原有生产规模和销售区域内使用，不可进一步拓展市场规模和使用地域，从而挤压并侵占商标权人的市场利益。[4]实践中，如何去把握还需要进一步研究，比如，对服务商标而言，跨不同的区域相对容易控制，如不同航空公司的服务商标覆盖的区域等，但对商品商标而言，由于电子商务和网购的普及和发展，商品流通渠道通畅，很难对销售的区域加以控制。

（二）附加适当区别标识

为防止商品来源的混淆，保护注册商标权人利益，商标权人可要求先用权人在相同的商品或服务上附加适当区别的标识，以表明该商品来源于不同的生产厂家。适当的标识，可以是不同的包装、企业的字号或者名称、产地等。比如，上述《通知》规定，针对服务商标的继续使用人，如果与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，要求先用人应“增加地理名称标志”，以便于与注册人使用的服务商标相区别。如果不附加适当区别标识，与他人注册的商标相同或近似的，且使用在同种或类似的商品或服务项目上，造成混淆的，可按侵犯商标专用权行为处理。[5]

（三）在先使用人出于善意

在他人对相同的商标注册取得权利后，在先使用人使用商标主观上应是善意的，不得以不正当竞争为目的使用，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆。如果在先使用人为了争夺市场，突出使用并造成了和注册商标的商品来源产生混淆时，则会由主观善意变为恶意，构成商标侵权。

（四）在先使用商标具有知名度的要求

和前两个修改的版本比较，本次新法第59条第3款新增加了先用商标必须满足有一定影响，否则不能主张先用权。本文认为，这种规定，挤压了未注册商标行使和保护的空间，过度保护了注册商标权，与立法设立商标先用权的本意背道而驰。如果把商标注册原则的适用绝对化，在先使用人仅仅因为自己在先使用的商标与在后注册商标相同或者近似，就不能正常使用，这对在先使用人是不公平的。[6]因为在先使用人是首次使用该标志的人，并未搭借在后注册人的声誉，是一种使用该商标并产生和相关商品或服务识别功能的事实状态。但注册本身只是一种对在后申请者权利的确认。本文以为，法律不仅要维护自然形成的秩序，而且要尊重先使用人的劳动成果。在坚持注册原则的情况下，也应注意到商标在先使用人和在后注册人的利益平衡，不能对先用权人过于苛求，要求其使用的商标必须有知名度。换言之，不能仅仅以他人申请商标注册在先为由，对抗他人在先使用商标的事实和权利，从而禁止该使用人在原有范围内继续使用该商标，进而侵犯在先使用人的利益。

从法律规定的连续性考虑，我国《商标法实施条例》对与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，允许继续使用，条例并未要求在先使用的服务商标必须有“一定影响”，才能继续使用。[7]另外，如何判断“一定影响”的商标？也会带来实际操作中的困难，是指驰名商标还是著名商标？商标法修改的前两稿并未对在先使用的商标有知名度的要求，换言之，对一般意义上的在先使用的未注册商标所有人也赋予了一定条件下的在先使用权。本文以为，该条款对在先商标继续使用的要求不可太高，只要有在先使用的事实即可，因为该条立法设计的目的不同于《商标法》第13条和第32条，不能对在先使用人主张继续使用过于苛求，应该取消对先用商标“有一定影响的”要求。

（五）在先使用权转移的限制

商标先用权是对在先使用商标的事实的确认，法律维护的是一种既存的状态，即先用人自身在现有范围内使用。另外，从所有权的角度分析，先用权也是一种有限的权利，不享有完全的处分权，一般情况下，不得将该商标转让或者许可他人使用。但在继承关系或者企业发生分立或者合并时，则应当允许在先使用权的移转。