南昌生产销售假冒商标罪

7月上旬，禅城公安经侦大队接到举报，环市田边村一服饰工厂有制假嫌疑。经侦大队立即成立专案组介入侦查，发现目标工厂规模较大，成衣运往新疆、河南、广西和广州等地转销，部分产品流入网购平台。其后，民警调查该厂生产全为假冒的一线品牌，经调查了解发现，初步判定该工厂涉嫌制造假冒伪劣品牌服饰。

8月10日，民警突击涉嫌制假窝点，控制了公司负责人杨某及负责管理、组长和班长等十余名在场人员，缴获3类假冒伪劣国际品牌服饰近万套，假冒南昌商标标识逾6500个。此后，杨某等人以涉嫌假冒注册南昌商标罪被公安机关拘捕。

一、假冒注册南昌商标罪定义

假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

二、假冒注册商标罪的犯罪构成要件

( 1）该罪的犯罪主体为一般主体和单位，即任何企业事业单位或者个人假冒他人注册商标，情节达到犯罪标准的即构成本罪。

( 2）该罪侵犯的客体为他人合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序。

( 3）该罪主观方面为故意，且以营利为目的。过失不构成本罪。

( 4）该罪的客观方面为行为人实施了刑法所禁止的假冒商标行为，且情节严重。

三、关于假冒注册商标罪的法律及司法解释

1.我国刑法

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)

第六十九条 [假冒注册商标案(刑法第二百一十三条)]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(三)其他情节严重的情形。

3.最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)

第一条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

(三)其他情节特别严重的情形。

4.**、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]7号)

第一条(第二款) 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

5.《中华人民共和国商标法(2001年修正)》

第五十九条(第一款) 未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

四、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题

**、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2011]3号)

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

五、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题

具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

六、关于假冒注册商标货值的计算

一般有四种计算方法:一是有标价的，直接按标价计算；二是没有标价的，如果能查明行为人销售产品的实际销售价格，则按实际销售价格计算；三是既没有标价，又无法查明行为人的实际销售价格的，委托指定的估价机构确定，鉴定根据则按照同类假冒商品或正品的市场中间价计算；四是在市场上购买同类侵权产品所获得的相关价格凭证或者通过其他方式获得的相关价格凭证(如从其他案件中发现的与本案相同的侵权产品的市场销售价格等材料)。

七、贴牌生产商如何避免商标侵权

“贴牌生产”，国际上简称“OEM”（Original Equipment Manufacture），其很重要的一项特色在于国外企业将其在本国的注册商标许可给国外的生产加工企业使用，用于贴付给所加工的产品上，如期完成合同约定的义务。此处因涉及注册商标权的跨国使用，因而容易造成定牌加工行为是否构成商标侵权的问题。

1.生产商是否尽到合理审核注意义务。生产商要对委托商的商标权属进行审核，如要求委托商出具相关商标权证明，或者在世界知识产权网站上查询其权利状况，并且检查一下国内相关近似商标的注册情况，都是证明其合理审查义务的体现。

2.和委托商签订商标权属的相关保证条款，一方面，在诉讼时，证明自己的审查义务，降低罚款或侵权赔偿的可能性和数额，另一方面，可以向委托商索赔。

3.查明委托产品的销售区域。如果产品不在国内销售，那么**在（2014）民提字第38号民事判决书中认为：在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为，因而也就不属于注册商标侵权行为。如果该加工产品出口转内销，在国内市场上销售，那么就有可能涉及商标侵权。需要认真核查该商标是否有在我国注册？可以在委托加工合同中约定不得在国内销售合同产品或者责任由委托方负全责。

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