什么是创意产业中的外观设计权？如何对外观设计进行保护？

以创意设计为核心的产业一般包括广告、建筑、工艺品、时装设计、电影、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、电视广播等。这些产业结合起来可以用“创意产业”来概括。即创意产业以创意设计为依托。

一、创意产业与知识产权法律语境中的外观设计

联合国教科文组织在介绍创意产业时首先罗列了“工艺品与设计”（crafts and design）。这种产业语境中的“设计”侧重于文化产品本身的构思、创作。近年来，创意产业的发展在国内外引起人们的高度关注。它代表着科学技术的进步以及文化的繁荣，可以说创意产业是创意与技术的结合，更是文化与科技的交融，是一个社会活力的象征，也是衡量它是否引领时代的一个标杆。

正是处于这一和谐的氛围，使得创意产业呈现出良好的上升势头，进而引领着外观设计制度，为其前进与发展提供了无限机遇：一方面，近年来外观设计专利的申请、授权、有效数量日益攀升，潜力巨大；另一方面，创意产业的繁荣也促使着外观设计在质量上有所提高、精益求精，也促使人们对外观设计概念本身做出反思，试图打破束缚，为制度的修改与完善提供更多的启发。

知识产权法律语境中的“设计”源于英国1787年《白棉布印制者法》（Calico Printer's Act）对“新颖和原创的图案”（new and original patterns）授予两个月的保护期。对纺织品设计的保护产生了最初的工业设计法，但是，由于此类设计为平面图样，因此也不排除采用版权法保护。1883年《工业产权保护巴黎公约》（《巴黎公约》）将之纳入“工业设计”保护，并包括了工业品的立体设计。

根据该公约1883年作准法文本第二条规定的工业产权之一“工业设计或模型”（les dessins ou modéles industriels）的表述看，这种设计是指工业产品的外观设计，以区别于产品本身具有技术方案性质的发明专利。1967年经斯德哥尔摩会议修订的该公约作准英文本第一条（二）款则分别规定了作为工业产权保护对象的“专利”（patents）、“实用新型”（utility models）和“工业设计”（industrial designs），该公约作准中文本则将industrial designs译为“工业品外观设计”。

中国自清末1898年7月2日光绪皇帝正式颁布《振兴工业给奖章程》至民国1911年12月12日由工商部公布《奖励工艺品暂行章程》及民国时期最后一次修订的1941年《奖励工业技术暂行条例》，只有最后修订的那部条例才首次“将保护之客体区分为发明、新型、新式样”。“新式样”是指“物品之形状、色彩或其结合而创作并适用于美感者”。

中华人民共和国从1984年第一部《专利法》到2008年修改的《专利法》均规定保护“外观设计”。“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”这与“工业设计”或“工业外观设计”的表述并无二致。按照国家知识产权局《专利审查指南2010》“关于外观设计专利申请的初步审查”规定，外观设计专利应当符合以下要求：①必须是产品的外观设计；②构成外观设计是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合；③适于工业应用的富有美感的新设计。

二、专利保护的外观设计权

根据我国《专利法》，外观设计的文字定义看似简单，其实在实践中，外观设计专利的审批或保护一直是较为复杂的。

基于外观设计的特性，选择保护其权利内容的法律部门存在不同情况。例如，考虑到其内容的创造性，作为一种发明，它可以受到专利法的保护；同时，外观设计往往还作为某种美学思想的表述，那么它又理应受到版权法的保护；而且，外观设计往往是某种工业产品的附属价值，也就是说，该外观设计能够在市场上获得显著性或第二含义后，作为独立的一种权利，例如作为商标就可以得到商标法的保护，或作为商品外观得到反不正当竞争法的保护。

根据我国《专利法》，外观设计的特征定义是其三大要素：形状、图案、色彩。三者均可以是产品的要素。同时，外观设计必须与产品结合，且可以通过工业手段应用。

具体而言，其一，在我国，只有与产品相结合的外观设计才是专利法意义上的外观设计。同时，外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。例如，园艺工人就其修剪的盆栽或果树的外形欲申请外观设计专利，国家知识产权局应当不予授权。

其二，构成外观设计的是产品的外观设计要素或要素的结合，其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的多种组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。

其三，必须能够在产业上应用，也就是能够为生产经营目的而制造，如果产品的形状或图案不能用工业的方法复制出来，或者不能达到批量生产的要求，就不是专利法意义上的外观设计。例如，我国传统的剪纸工艺，每一份精心设计、修剪的图案虽然极具创新性，但由于该门技艺的手工性，使其不满足工业方式的批量复制、生产的要求，因而不属于专利法意义上的外观设计。

其四，能给人以美的享受，即“富有美感”。从《专利法》对外观设计所下的定义来看，其主要内涵在于其富有美感。怎样理解美感这一主观性概念呢？如上所说，很难给美感下定义。它受人的主观因素影响很大，每个人因生活背景不同、受教育程度不同、文化不同、好恶不同，对美都有其独特看法。但是，“富有美感”是我国《专利法》对外观设计构成的一个要求。在国际法上，《巴黎公约》（1967年文本）第一条（二）款和第五条之五均未具体规定外观设计保护的实体条件；世界贸易组织（WTO）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第二十五条第一款规定WTO成员为外观设计提供保护的实体条件为“独立创造的、具有新颖性或原创性”，未明确包含“富有美感”，尽管可以理解为该条件隐含着“具有审美效果”（aesthetic）。

其五，外观设计与创意设计之间既存在联系，又存在区别。创意设计是当今社会的一个时髦用语，简而言之，它是由创意与设计两部分构成的，是将富于创造性的思想、理念以设计的方式予以延伸、呈现与诠释的过程或结果。外观设计是对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。创意设计同样可以以形状、图案或色彩为设计要素，“创意”一词本身便包含了一层新颖、独特的意味，不然设计只是一般的设计，而非创意设计。当该创意设计应用于工业生产中时，创意设计便具备了成为一项外观设计的条件。换言之，外观设计与创意设计所表达的内容（即设计本身）可以是重合的，这构成了它们之间的联系。

在我国，作为专利保护的外观设计与创意设计的区别，大致可从两方面去理解：其一，两者并非是同一层面上的概念。创意设计是现实产业中的设计成果、产出；而外观设计是一种专利类型。作为一项法定的权利，是一个法律拟制的概念。创意设计在满足了法律所规定的条件之后方可成为一项外观设计专利。其二，两者涵盖的范围不同。

创意设计并不局限于仅仅针对产品在工业应用中的外观（形状、图案、色彩）的设计、塑造，创意设计在对诸如工艺品、时装、各类机械设备的实物设计以外，还可以包括营销手段的设计，音乐、舞蹈、剧目编排上的设计，对企业形象的包装设计，等等。换言之，创意设计的设计内容并不一定要求具备形状、图案、色彩等要素。毕竟外观设计是一个传统的知识产权法概念，而创意设计则是一个较新的产业概念。