厦门软件专利在创意产业中发挥了哪些作用？

软件厦门专利在创意产业中发挥了哪些作用？作为社会经济发展到一定阶段的必然选择，创意产业是一种新的产业发展方向。在创意产业的众多种类中，庞大的计算机软件产业具有较强的代表性，具有举足轻重的地位。与此同时，如何对软件开发者的权益进行保护，已越来越成为计算机行业关切的问题。

以法律手段给予计算机软件有效的保护，不仅对于软件产业自身的发展非常有利，而且对科技的进步、经济的发展都会产生深远的影响。近30年来，美国与欧盟等西方国家十分重视对软件赋予厦门专利权保护的研究。美国最先提出软件技术的可专利性，而欧盟则历经从反对到有条件地给予专利保护的过程。

我国计算机软件产业起步较晚，同时，发达国家的软件专利保护趋势对我国产生了重大影响，我国专利局在1993年发布的《审查指南》中就放松了对计算机软件的专利保护条件，明确规定：“如果把计算机程序输入计算机，将其软件和硬件作为整体考虑，确实对现有技术作出改进，并具有技术效果，构成完整的技术方案，则不论它是涉及自动化技术处理过程等实用性能上的改进，还是涉及计算机系统内部工作性能上的改进，都不应仅仅因为该发明专利申请含有计算机程序而不能授予专利权。”此后，我国计算机软件专利申请也越来越多，涉及的领域也逐步扩大。

一、计算机软件专利

“计算机软件”（computer software）是指计算机系统中的程序及其文档。程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述；文档是为了便于了解程序所需的阐明性资料。程序必须装入机器内部才能工作，文档一般是给人看的，不一定装入机器。它是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合，是计算机中的非有形部分。计算机中的有形部分称为硬件，由计算机的外壳及各器件及电路所组成。计算机软件需有硬件才能运作，反之亦然，软件和硬件都无法在不互相配合的情形下进行实际的运作。

一般来说，计算机软件被划分为编程语言、系统软件、应用软件和介于这两者之间的中间件。其中系统软件负责管理计算机系统中各种独立的硬件，使得它们可以协调工作，提供基本的功能，并为正在运行的应用软件提供平台。它为计算机使用提供最基本的功能，但是并不针对某一特定应用领域。而应用软件则恰好相反，不同的应用软件根据用户和所服务的领域提供不同的功能。在实践中，申请专利且容易引起纠纷的类型大多是应用软件。

简单来说，软件就是程序加文档的集合体。计算机程序是指一组指示计算机或其他具有消息处理能力的装置每一步动作的指令，通常用某种程序设计语言编写，运行于某种目标体系结构上。通常，计算机程序要经过编译和链接而成为一种人们不易看清而计算机可解读的格式，然后运行。提到程序，就要指出算法的概念，它是指解决某个问题的严格方法，通常还需辅以某种程度上的运行性能分析。算法可以是纯理论的，也可以由一个计算机程序实现。

软件包含的范围比较广，软件包括所有在计算机上运行的程序，和其架构无关，例如可执行文件、库及脚本语言都属于软件。软件不分架构，有其共通的特性，在运行后可以让硬件运行达到设计时要求的机能。软件存储在存储器中，软件不是可以碰触到的实体，可以碰触到的都只是存储软件的器件（存储器）或是媒介（光盘或磁片等）。软件架构指有关软件整体结构与组件的抽象描述，用于指导大型软件系统各个方面的设计，是构建计算机软件实践的基础。传统情况下，计算机软件是由著作权法来保护的，但是，由于其特殊性，加之著作权法只是保护软件的形式，并不保护其内容，因此，许多国家用专利法来保护软件。多数国家对于软件专利的争议在于，受保护不得复制的部分是其算法还是应用的技术。

“计算机软件专利”（patenting software）是指以计算机程序为基础的软件技术发明专利，也称“软件相关发明”（software-related invention）。如上所述，通常将计算机程序、对程序的说明和指导程序使用统称为相对计算机本身硬件而言的软件。“程序”（program或process）指为达到实现相应的功能或者结果，运用计算机进行处理，并与计算机可读介质结合为一体，并通过对代码、文字或者图形等指令来对相关信息进行处理。

各国或地区对计算机软件的定义基本一致。譬如，美国《版权法》第一百零一条界定计算机“程序”（program）为“通过直接或间接作用于计算机来取得一定结果的语句或指令”，旨在区别《专利法》中的“工序”（process，也可译为方法）。欧盟2009年《计算机程序法律保护指令》明确：“就本指令宗旨而言，‘计算机程序’的术语应包括引导开发计算机程序的准备设计工作，只要这种准备工作的性质使得在后期阶段可以产生计算机程序。”该指令第一条第二款规定：“根据本指令之保护应适用于任何计算机程序的表达，任何计算机的要素包括交互所包含的观念和原理不在本指令的版权保护范围。”欧美各国均采用专利保护计算机程序含有的技术发明，也即本章研究的软件专利保护。

我国《计算机软件保护条例》第三条规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列，或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”可见，我国著作权法语境中的“软件”包括程序与文档。

严格地说，计算机的程序与软件是两个有所区别但又紧密相关的概念。20世纪70、80年代，信息技术方兴未艾。国际社会就计算机软件的保护模式展开了广泛的讨论。“结果大致达成共识：‘计算机程序’（computer program）应采用版权保护，而利用‘计算机软件’（computer software）的设备或‘软件相关发明’（software-related inventions）应给予专利保护。”

1978年WIPO 《保护计算机软件标准条款》把计算机软件分为“计算机程序、程序说明和程序使用辅助材料”。“计算机程序”是指以文字、代码、图解或其他任何形式表达的一组指令，在与计算机可读存储介质合为一体后，能够使计算机具有信息处理能力，完成或实现某项具体任务或结果。“程序说明”是指用文字、图解或其他方式对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明、解释。“程序使用辅助材料”是指除了程序、程序说明以外的，用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。这种说法早为各国普遍接受。可见，计算机程序是计算机软件的一部分，并且是最为重要的一部分，因此在进行软件专利的探讨时，可以涉及计算机程序的发明为主进行相关研究。在审查标准的研究方面以涉及计算机程序的发明为研究对象也是更容易操作的。

二、计算机软件专利在创意产业中的作用

根据《中国创意产业发展报告》连续多年的跟踪研究，中国与国外发达国家之间始终存在一条“创意经济鸿沟”。只有跨越了这条鸿沟，才能从经济大国成为经济强国。软件是信息产业的核心和灵魂，计算机软件程序是社会活动的载体，是未来最具活力和前景的产业之一，它使我们的生活更便捷、使我们的工作变得更加自由。计算机软件专利在创意产业中的作用主要表现为：

第一，对于计算机软件程序的专利保护，会极大地影响相关产业的发展。毕竟，计算机软件通常不独立于其他市场需求物而独立存在。作为信息社会的基本介质，计算机软件程序始终和其他物质相结合对社会经济发生作用。由于计算机软件程序是信息产业的基本介质，因此专利权的授予会严重影响信息产业的基本格局：整个产业在源头上受到计算机软件专利权人的制约。没有计算机软件程序，硬件是没有任何作用的。

第二，计算机软件专利带给企业的作用也是非常明显和持久的。企业拥有的专利是通过专利产品能够为企业提高产品的新颖独特性，降低产品成本，从而降低产品价格，来获取其他不拥有此项专利的企业所无法获取的利润。“从经济学上看，知识产品具有消费上的非排他性，传递费用几乎为零，因而具有公共性。”这就决定了如果没有一定制度的约束，知识产品的传播是非常容易的，必然会损害软件开发企业的利益。在资源相对有限的世界里，所有交易活动的目的在于更加充分、有效地利用现有资源，增加整个社会的总体效益。就领域来说，也就是更合理、有效地利用知识产品，增加社会总体知识产品资源，也就是促进知识产品的再创造、再创新。

第三，计算机软件行业的高附加值、高成长速度和中等投资的回报率，使得软件专利在创新产业中对经济增长的促进更明显，也是一个较好的投资对象。软件相对于计算机行业的其他两大块——硬件和信息技术服务，附加值很高，大约是中央处理器（CPU）的两倍，存储芯片的三倍，硬盘的五倍。计算机软件市场的发展速度也是惊人的，全球软件市场以每年约13%的平均速度增长，远远大于世界经济的平均增长速度。从发展阶段看，我国软件业现在处于初创期的后期。鉴于计算机软件行业在国民经济中的独特地位，未来我国会推出对软件行业的优惠政策，并将导致该行业进入扩张期。未来软件行业将以至少30%的平均年增长速度发展。因此，它将成为一个较好的投资对象。最后，对计算机软件专利的保护，能够有效地鼓励软件开发者的独立创新，不但使更多消费者从技术进步中受益，而且还能激励软件创新的数量，促进计算机软件行业的发展。